Relaciones Laborales / Legislación Laboral y Seguridad Social - Subcontratación.

Relaciones Laborales / Legislación Laboral y Seguridad Social - Subcontratación. 

Este resumen fue elaborado por mí para estudiar para el examen. 
Quiero dejar claro que el mismo NO es oficial ni está avalado por la cátedra.
Revisar, ya que el mismo puede tener errores.

SUBCONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA 

SUBCONTRATACION

Es la cara jurídica de la tercerización.
- Fenómeno de hecho, técnico-productivo, de organización.
-  Desde el Derecho Laboral se critica que en muchos casos se ha usado para precarizar la relación laboral. Dificultad para determinar el empleador (responsable, que dirige y se beneficia del trabajo).
- Reacciones: prohibición, restricción, regulación (Uruguay).

TERCERIZACION DIRECTA

EMPRESA PRINCIPAL - EMPRESA O TRABAJADOR INDEPENDIENTE

TERCERIZACION INDIRECTA

Empresa Principal  - SUBCONTRATO - TRABAJADORES DEPENDIENTES

Art. 3) Ley 10.449 (1943) : “todo patrono o empresario que utilice subcontratistas o intermediarios permanecerá no obstante, obligado subsidiariamente al pago de los salarios mínimos fijados”. (Salario mínimo y sus
derivados).

En caso de subcontratación el responsable será el contratista, en caso de intermediación será el empresario principal.

•Ley 18.099 : Art. 1: “…todo patrono o empresario que use subcontratistas, intermediarios o suministradoras de mano de obra temporal será responsable solidario de las obligaciones laborales, contribuciones especiales de seguridad social y primas y recuperos del Banco de Seguros del Estado, respecto de los trabajadores contratados.”

•Se aplica a la actividad privada y a la pública por igual

Ley 18251, de 27 de diciembre de 2007: define conceptos: subcontrato, intermediario y suministro.

Art. 1: “Subcontrato: empleador, que por contrato, ejecuta obras o servicios con sus dependientes, para una empresa principal: integrados a la organización, o formen parte de la actividad normal o propia, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), se cumplan dentro o fuera del mismo”…

No se define subcontratación, sino a los sujetos, al subcontratista.

- Para que los efectos de la ley se desplieguen, esto es la corresponsabilidad solidaria, se exige que existan al menos tres sujetos de derecho:
A) Empresario principal o empresa comitente.
B) Subcontrato, intermediario o suministro: empresa auxiliar o proveedora.
C) Trabajador dependiente formalmente de B

RELACIÓN JURÍDICA TRIANGULAR

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA SUBCONTRATACIÓN EN EL RÉGIMEN LEGAL:

1) Existencia de un acuerdo contractual de base.
2) Existencia de un empleador: subcontratista.
3) Obras o servicios encargados: integración en la organización, formar parte de la actividad normal, o ser accesoria (mantenimiento, limpieza, vigilancia, o seguridad).

1) Existencia de un acuerdo contractual entre un empleador (subcontratista, figura central en la ley) y una tercera persona física o jurídica (empresa principal o patrono).
- Contrato que los une: civil o comercial, para encargar obras o servicios.
- No hay solemnidades para el contrato.

2) El Subcontratista debe ser una empresa auténtica (organización y recursos propios), que asume la tarea por su cuenta y riesgo, y bajo su dirección.
- Empleador directo: subcontratista.
- El comitente es un co-deudor, no un coempleador.
- En caso de fraude, el principal será empleador directo con todas sus consecuencias, y sin las limitaciones de la ley 18251.

3) Obras o servicios encargados en el contrato deben:
a) Estar integradas en la organización de la empresa principal

b) Formar parte de la actividad normal o propia del establecimiento.

(no son acumulativas, basta una)

Dificultad para distinguir ambos conceptos.

Actividades que forman parte de un todo de la organización, que son habituales, inherentes y permanentes de la organización .

Son actividades que:
-Integran la definición del producto, bien o servicio ofrecido por la principal.
-Son técnicamente indispensables para la organización interna de la empresa.
-Son técnicamente indispensables para la adquisición de insumos.
-Son técnicamente indispensables para la venta de los productos de la empresa.

c) Actividades accesorias: vinculadas a la actividad central de la organización pero no son centrales para la misma.
-Mantenimiento. - Limpieza
-Seguridad - Vigilancia
-Es una enumeración taxativa.

d) Irrelevancia del lugar geográfico de cumplimiento: dentro o fuera de la empresa principal o comitente.

Consecuencia del concepto de subcontratación de la ley:
- La regulación legal no sería aplicable a los casos de “tercerización directa”, esto es cuando la empresa principal contrata directamente a un trabajador independiente, por ej. el caso de arrendamiento de servicios de empresas unipersonales (sin personal) o de profesionales.

- El reclamo sigue pasando por demostrar la existencia de subordinación en cada caso concreto.

Regular la responsabilidad empresarial en casos de descentralización, es reconocer al fenómeno como lícito, permitido.

Nuestra legislación no distingue ni otorga diversas consecuencias en caso de modalidades lícitas o auténticas de las ilícitas o fraudulentas.

Implica admitir que el empleador directo del trabajador es la empresa subcontratada, y por tanto la empresa contratista principal es un co-deudor pero no un co-empleador o un conjunto de empresas. (teoría de la personería laboral del empleador no fue la aceptada por el legislador sino que optó por otra vía).

Art. 1) literal b, de la Ley 18.251: …”empresario que contrata o interviene en la contratación de trabajadores para que presten servicios a un tercero. No entrega directamente los servicios u obras al público, sino a otro patrono o empresario principal”.

-Identificación de conceptos
- Intermediario es el empleador directo.
-Intermediación es el género, suministro una especie del mismo.

SUMINISTRADORAS DE MANO DE OBRA

•Agencias de empleo privadas con licencia habilitante de la DINAE, que suministran a terceras empresas trabajadores registrados en sus planillas de trabajo y que dependan de las directivas de las usuarias, tanto en la determinación como en la supervisión de sus tareas. (E. Ameglio).

•Art. 1 Ley 18.251: “…es la que presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona física o jurídica (empresa usuaria) que determine sus tareas y supervise su ejecución.”

Fundamento de la corresponsabilidad entre las empresas: subordinación en los hechos del trabajador a la usuaria, en cuya organización se inserta, y es quien
controla condiciones de trabajo, como el tiempo de trabajo, seguridad y salud, etc.

Como la ley no distingue el suministro de mano de obra puede ser temporal (idea original de estas empresas) o permanente. Discusión sobre este punto en la doctrina

IGUALDAD DE TRATO (Principio de equiparación)

Art. 5 Ley 18.099: los trabajadores no podrán recibir beneficios laborales inferiores a los establecidos por laudos, convenios colectivos o decretos para la categoría que desempeñen y que corresponda al grupo de actividad de la empresa cliente.

Alcance: beneficios laborales vigentes en la empresa usuaria, de fuente legal, convenio colectivo de rama o empresa, laudos, decretos.

No pueden reclamar beneficios o derechos que surjan de otras fuentes como las prácticas profesionales, usos y costumbres, contrato individual de trabajo.

No rige para subcontratación ni para intermediación.

LEY 18098 – Empresas que contratan con el Estado 

Art. 1º - Para contratos de ejecución de servicios celebrados con terceros, en los pliegos de bases y condiciones particulares se deberá establecer que la retribución de los trabajadores de la empresa adjudicataria asignados al cumplimiento de dicha tarea, deberá respetar los laudos de los Consejos de Salarios.

Art. 2º. - Establece que el incumplimiento de la empresa adjudicataria en el pago de las retribuciones es causal de rescisión de contrato.

ALCANCE:
- Contratación de terceros para la ejecución de servicios a cargo de organismos públicos: Administración Central, etc.

- Pago de salarios, y puede incluirse en el contrato que abarca el pago a BPS y BSE. (Decreto 475/05: cláusulas que garanticen a los trabajadores salarios, condiciones de trabajo, normas de seguridad e higiene, aportes a BPS. Sanciones: previstas en el contrato e IGTSS).

- Previsión por la autoridad contratante de exigir la documentación que acredite los pagos.

La contratada debe comunicar los datos de los trabajadores afectados al servicio.

- Incluir cláusula sobre derecho de retención de los pagos debidos a la contratada en caso de constatarse incumplimiento.

- No consagra un régimen de responsabilidad: son de aplicación las leyes 18099 y 18251, derecho de información y sistema de responsabilidad dual.

LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR POR LAS OBLIGACIONES LABORALES

- Directa.
- Casos de Extensión de la responsabilidad:
- Ley 2.904: solidaridad del adquirente del establecimiento comercial por deudas anteriores del vendedor por falta de publicación.
- Ley 10.449: subsidiaria con subcontratista.
- Ley 10.570: subsidiaria por ipd de los sucesores.
- Ley 12.590: solidaria del adquirente de establecimiento por licencia no gozada.
- Decreto Ley 14.188: solidaridad de los socios de SRL por deudas salariales y accesorios legales.
- Ley 16.060: distintos tipos de responsabilidad solidaria en diferentes tipos societarios, que abarcan varios temas, incluido el laboral: arts. 39 ( socios de sociedades de hecho), 199 (socios de sociedades colectivas), 212 (socios
comanditarios), 218 (socio capitalista en sociedades de capital e industria), 391 (directores y administradores de SA), etc.
- Ley 18.099: principio de responsabilidad solidaria por todos los créditos laborales, obligaciones previsionales y prestaciones del B.S.E. Régimen de responsabilidad objetiva.
- Ley 18.251: atenúa el principio de la responsabilidad solidaria por mecanismo que permiten que pueda volverse subsidiaria en determinados supuestos. 

Régimen de responsabilidad subjetiva, que opera a través del régimen de control del principal sobre el subcontratista. (discusión en la doctrina). Carga de la principal.

POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE EL ALCANCE DEL CONTROL:

A) no alcanza con demostrar que se solicitó la información, sino que debe demostrar que se ha realizado un examen razonable de la misma.

B) basta con exigir información sobre el monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones a su cargo, no siendo necesario que se realicen controles, análisis o verificaciones de los contenidos de dicha documentación.

Si se ejercen los mecanismos de control previstos en los arts. 4 a 7 de la ley 18.251, habrá dos consecuencias:

- la responsabilidad se transforma de solidaria en subsidiaria.
- se limita la responsabilidad a las obligaciones que se pudieron y debieron controlar (responsabilidad subjetiva).

LIMITE TEMPORAL DE LA RESPONSABILIDAD

La responsabilidad queda limitada a las obligaciones devengadas durante el período de subcontratación, intermediación o suministro de mano de obra.

Cuando se trata de obligaciones que se determinen en función de períodos mayores al de la subcontratación, intermediación o suministro, no podrá exceder el equivalente de lo que se hubiera devengado si los operarios trabajaran en forma directa para el mismo.

Situaciones no incluidas en la ley, que se rigen por el régimen general de responsabilidad:

- Responsabilidad del subcontratista por incumplimientos del principal respecto de sus trabajadores
- Responsabilidad por el hecho del dependiente.

EXCLUSIONES DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

1) Art. 2 Ley 18.251, no están comprendidas:
- las obras o servicios que se ejecutan de manera ocasional:
- Es aquel trabajador ocupado provisoriamente en una tarea distinta a la que constituya el giro normal del negocio.
- Precariedad y brevedad del vinculo: no genera expectativas al término del contrato.

- Solo en caso de subcontratistas o intermediarios. Suministro siempre alcanzado.
- No incluye el trabajo zafral o de temporada que se rige por las reglas generales.
- Trabajadores ocasionales pero en tareas normales de la empresa son situaciones alcanzadas por la ley.

2)Trabajador independiente en relaciones triangulares. (el que celebra un contrato con el subcontratista, siempre que sea genuino)

Problema: si se demuestra subordinación con el subcontratista, puede repercutir en la empresa principal?

3)Trabajador independiente en relaciones bilaterales

4) CONSTRUCCIÓN: exclusión parcial..

-Art. 7 ley 18.099: las contribuciones especiales de seguridad social siguen rigiéndose por la normativa específica de la actividad. (Decreto Ley 14.411 y Decreto 951/75).

-El régimen de la ley la incluye respecto de los rubros laborales, con las particularidades de la actividad.

5) SERVICIOS DE DISTRIBUCIÓN:

- Art. 3 ley 18251: el proceso de distribución de productos se rige por los arts. 1 a 7 del Decreto Ley 14.625 de enero de 1977.

-Contrato de distribución: aquel que tiene por objeto el de intermediar en o facilitar el desplazamiento o la circulación de bienes y servicios desde el lugar de su producción hasta la entrega al consumidor.

-Art. 1 Decreto Ley 14.625: “toda forma de desplazamiento o circulación de productos desde cualquiera de los locales de las empresas productoras o importadoras hasta su entrega a personas físicas o jurídicas. Dicho proceso comprende operaciones tales como las de almacenaje, transportes, venta
directa.”

- Presunción:
Las empresas distribuyen directamente sus productos
Son sujetos pasivos de:

- las Contribuciones especiales a la seguridad social
- Prestaciones legales de carácter pecuniario establecidas a favor de organismos de derecho público no estatales

- Obligaciones tributarias
- Normas relativas a accidentes de trabajo
- La presunción queda sin efecto cuando:

Se realice un contrato con las empresas distribuidoras
Se haga por escrito y con determinados requerimientos

- Objetivos de la norma identificar al responsable de la obligaciones tributarias , de la seguridad social y accidentes de trabajo.
- Criterio amplio que se modifica para adoptar un criterio formal e identificar al responsable.
- De los adeudos originados en la distribución de mercaderías.

Proceso de distribución
Responsabilidad del fabricante: Si no hay contrato de distribución con las características que exige la ley.
Responsabilidad del distribuidor: Si existe contrato de distribución

La Ley 18.251 se ocupa del tema en el capítulo exclusiones.

La doctrina laboralista discute respecto al alcance de la exclusión. Hay
fundamentalmente dos posiciones:

a) Con la Ley 18.251 el proceso de distribución encuentra su regulación normativa integral con el Decreto Ley 14.625 por vía de reenvío, por
tanto las obligaciones laborales se rigen por esta última y no por el nuevo régimen.

b) Las obligaciones laborales en la distribución están alcanzadas por la ley 18.251, quedando excluidas lo relacionado con las CESS y BSE, ya que la ley solo reafirma que en este aspecto continua vigente la 14.625.

Presunción de actividad empresarial y criterio formal 

Se presume que el importador o productor realiza directamente la distribución de sus productos y tiene la calidad de sujeto pasivo de las obligaciones laborales, de seguridad social y tributarias en general.

La presunción cae cuando el importador acredita haber celebrado el contrato de distribución con una o más empresas distribuidoras, en cuyo caso se traslada la calidad de sujeto pasivo al distribuidor.

Se imputa la responsabilidad por un criterio formal vinculado a la celebración de un contrato escrito con determinados requerimientos.

Consecuencias a partir de la ley 18.251

Si el importador o productor celebra por escrito un contrato con una empresa distribuidora, con los requisitos de la ley, no responderá ni solidaria ni subsidiariamente de las obligaciones laborales.

Si no se celebra el contrato se aplica la presunción establecida y el principio de primacía de la realidad a efectos de determinar al responsable, siendo en este caso de aplicación las leyes de descentralización empresarial.

DERECHO DE LA EMPRESA DE SER INFORMADO POR EL SUBCONTRATISTA, INTERMEDIARO O SUMINISTRADOR DE LA MANO DE OBRA

Ley 18..251 - Artículo 6º. (Responsabilidad del patrono o empresa principal).- Cuando el patrono o la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser informado establecido en el artículo 4º de la presente ley, responderá subsidiariamente de las obligaciones referidas en el artículo 1º de la Ley Nº 18.099, de 24 de enero de 2007, con la limitación temporal allí establecida y el alcance definido en el artículo 7º de la presente ley.
Cuando no ejerza dicha facultad será solidariamente responsable del cumplimiento de estas obligaciones.”

Sistema basado en el rol de contralor del cumplimiento de las obligaciones laborales y cargas sociales que ejerza la empresa tomadora de la mano
de obra, respecto de la empresa empleadora del trabajador. 
Si la empresa ejercita el derecho de control su responsabilidad es subsidiaria

En el artículo 4) de la Ley 18.251 se establece el derecho y la información que debe ser solicitada y proporcionada por la empresa contratada.
Debe darse por parte de la empresa que toma los servicios el contralor efectivo, obteniendo las constancias que acrediten el cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales y de seguro de accidentes de trabajo.

¿Cuál es la documentación que deberá exigir la empresa principal?

- Declaración nominada de historia laboral (Ley N° 16.713 Artículo 87) y recibo de pago al organismo previsional.

- Certificado de estar al día con el organismo de previsión social (BPS - Ley N° 16.170 Artículo 663).
- Constancia expedida por el BSE que acredite la existencia de un seguro de accidente de trabajo y enfermedad profesional (Ley N° 16.074 Artículo 1.
- Planilla de control de trabajo (Decreto 108/07 Artículos 9, 10 y 11), recibos de salarios (Decreto 108/07 Artículo 38) y convenios colectivos aplicables

Se deberá controlar en forma efectiva respecto a:
- El trabajador
- La empresa contratada

Importan los elementos de prueba ante una eventual reclamación, permitirán justificar un comportamiento eficaz y responsable dentro del marco legal y con el propósito de mitigar la responsabilidad.